부동산등기와 관련된 승소 판결을 얻었는데, 등기소에서 등기법상의 문제를 들어 판결대로의 등기를 거부하는 경우가 있다.
이를 집행 불능 판결이라고 부르고 있다.
예를 들어 보자.
갑이 을에게 부동산을 팔았고 이전등기까지 마쳐주었다. 그런데, 법률적 문제로 인하여 갑이 계약을 해제하였는데, 을이 갑에게 부동산을 넘겨주지 않고 있다.
즉 등기가 을에게 그대로 남아 있다.
부동산등기는 공동신청주의가 적용되기 때문에 상대방이 등기이전 등을 거부하게 되면 등기를 넘겨달라고 주장하는 사람이 승소 판결을 통해 혼자서 등기소를 통해 등기를 넘겨 받을 수 있게 된다.
그래서 갑은 계약해제를 원인으로 을에게 이전된 매매원인 이전등기의 말소청구를 소송으로 청구해서 승소했다.
갑은 그 승소판결문을 갖고 등기소에 가서 을명의 이전등기의 말소를 구했더니 등기소에서는 등기 말소가 안된다는 것이다.
알고 보니 을이 이전등기 후 바로 은행에 부동산을 담보로 근저당권을 설정해 둔 것이다.
이런 경우는 을에게 말소등기청구 소송과 은행에 대한 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 하나의 소장을 통해 소송을 진행해야 한다(병합청구).
그런데 승낙의 의사표시를 구하더라도 내가 패소하는 경우가 발생할 수 있다. 민법 제548조는 계약해제의 경우 제3자의 권리를 해할 수 없다고 규정하기 때문이다.
은행에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분의 승소가 어려운 상황이라면 어찌해야 할까?
이런 경우라면 을에 대한 말소청구대신 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구하는 방법을 고민할 필요가 있다.
대법원은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 말소청구 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 이전등기이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 보기 때문이다(대법원 89다카12398 판결(전합)).
갑이 은행으로부터 승낙을 받지 못하거나, 갑이 은행을 상대로 승낙의 의사를 구하는 소송이나 말소청구소송을 해서 패소 가능성이 높다면, 갑은 을을 상대로 진정명의회복 원인의 이전등기소송을 진행할 것이고, 그 승소판결문을 가지고 등기를 신청하면 등기가 가능할 것이다.
다만, 은행으로부터 승낙을 받지 못했으니, 은행의 근저당권은 갑이 인수하는 결과가 될 것이고, 그 부분에 대한 손해는 을에게 청구할 수 있을 것이다(을과 은행에 대한 청구취지 구성은 갑의 승소가능성이나 목적에 따라 다양할 수 있음).
그렇다면, 최근에 필자가 상담한 사례를 살펴보자.
갑이 을에게 말소청구를 해서 승소판결을 얻은 후에 얼마 있다가 은행을 상대로 말소청구(승낙의 의사표시를 구하는 취지)를 했는데 패소를 하였다. 이런 경우는 갑이 을에 대한 말소청구 승소 판결문을 가지고 등기소에 갈 경우 등기를 해주지 않는다. 은행의 승낙이 없기 때문이다.
이때 갑은 등기를 하기 위해 다시 을을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있을까?
이와 관련하여 대법원은 갑이 을에게 종전에 제기한 말소 청구와 갑이 을에게 나중에 제기한 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기가 실질적으로 소유권에 기한 방해배제청구로 동일하다면서 후에 제기한 소는 전소의 기판력에 반한다는 판결을 선고했다(대법원 99다37894 판결).
결국 갑이 등기를 위해 을을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구하면 기각을 면치 못할 것이다.
재판장 입장에서 원고의 청구취지가 집행불능 판결로 보이더라도 변호사가 소송대리를 하는 경우라면 석명권을 행사하는 것도 책문권의 대상에 포함될 여지가 있어 쉽지 않을 것이고, 재판장도 원고의 청구취지가 과연 등기가 어려운 내용인지 간파하기 쉽지 않은 사례도 다수 있을 수 있다.
결국 부동산 등기와 관련된 소송을 진행할 경우는 이 소송을 진행해서 승소했을 때 과연 등기가 가능한지 고민할 필요성이 있다.